The Global Lawyer: Un análisis del libro 'Law of the Jungle' o la Ley de la Selva, escrito por Paul Barrett

The Litigation Daily - Michael D. Goldhaber 22/09/2014

El nuevo y excelente libro de Paul Barrett, "Law of the Jungle" o la Ley de la Selva, ha sido criticado por la revista Outside por ser demasiado parcializado. Sin embargo, considero que no es lo suficientemente parcializado. Al dar al caso por contaminación entablado contra Chevron en el Ecuador todo el trato que se merece, Barrett complementa mi enfoque sobre el contraataque de la compañía en contra de los demandantes y su abogado principal que presentó en el libro electrónico "Crude Awakening". Barrett y yo tomamos distintos caminos para llegar a la conclusión de que el equipo de los demandantes ecuatorianos socavó de manera trágica la causa ambiental y se burló del estado de derecho en su invariable empeño por cobrar los 9.500 millones de dólares de Chevron Corporation. Sin embargo, todo el escepticismo de Barrett, que lo convierte en un excelente periodista, también hace que sea reticente a otorgar a Chevron su derecho a defenderse.

El formato empleado por Barrett le permite explorar cada uno de los espacios en esta ‘Casa Desolada’ de litigios a nivel mundial. Barrett le otorga el espacio debido a los pecados originales de Texaco contra el ambiente, así como a los juegos sucios de Chevron; inclusive hace un esfuerzo muy grande por analizar la complicada @@sentencia@@ ecuatoriana que determinó que Chevron era responsable de contaminar la selva, que es más de lo que podría decirse del juez que sostiene que redactó dicha sentencia. Cabe acotar que Barrett logra con éxito analizar la complejidad moral del Ecuador.

Es bien conocido que el predecesor de Chevron, Texaco, utilizó piscinas de desechos sin recubrimiento en sus campos petroleros en el Ecuador. De manera casi obscena se da a conocer que Texaco se negó a invertir 4.2 millones de dólares (en total) para recubrir dichas piscinas en 1980. Además, nos enteramos de que Petroecuador, la empresa con mayor participación en el consorcio desde 1976 y dueño y operador único a partir de 1992, utiliza piscinas sin recubrimiento hasta la presente fecha. Tanto Texaco, como la operadora estatal que heredaron sus sistemas, con extrema imprudencia derramaron en la región amazónica grandes cantidades de aguas de producción, cuyo nivel de toxicidad es muy discutido, a pesar de que ya existía una tecnología de reinyección de dichas aguas. En 2006, Petroecuador finalmente empezó a reinyectar bajo suelo sus aguas de producción.

¿Quién fue el gran beneficiario? Gracias a los altos impuestos y a las regalías, el Ecuador retuvo el 93% de los 23.500 millones de dólares ganados por el consorcio entre 1972 y 1992, según cifras independientes citadas por Barrett. El PIB per cápita fue aproximadamente quintuplicado, sin embargo, el índice de pobreza se elevó del 47 al 67% durante un período similar de casi 20 años. Obviamente, los beneficios del petróleo amazónico no llegaron a las manos de los indígenas históricamente explotados, ni beneficiaron a los pobres campesinos a quienes se les alentó a trasladarse a la región, a pesar de las prácticas de mala calidad empleadas por Texaco y a la falta de regulaciones para el uso del suelo o protecciones de salud pública. Los beneficios del petróleo en gran medida solo beneficiaron a las élites ecuatorianas.

Por más de 22 años se ha debatido sobre quién ha pagado el costo de esta situación. Lamentablemente, los abogados de los demandantes se enfocaron demasiado en actividades de relaciones públicas, o en acciones indebidas para probar que los residentes en la región amazónica han sufrido los efectos nocivos de la contaminación. Barrett y yo estamos de acuerdo en que la información sobre epidemiología era muy endeble y que el monto por daños fue groseramente exagerado. Además, tengo mis serias dudas sobre los datos de toxicología. Quizás un equipo de los demandantes más comprometido a nivel científico que hubiese utilizado estándares más justos podría haber probado su caso. No obstante, este caso estuvo demasiado contaminado como para probar algo.

El juez que presidió la contrademanda de Chevron en Nueva York, el juez de distrito Lewis Kaplan, determinó que el equipo de los demandantes había coaccionado a la corte ecuatoriana para que nombrara a un @@perito@@ de su elección, sobornó a este perito, redactó sus informes de manera clandestina, mintió sobre su independencia y acentuó el abultado monto por daños para presionar a Chevron a llegar a un acuerdo. Luego el equipo de los demandantes sobornó al juez en el Ecuador, a cambio de que les permitiera redactar secretamente sus propias órdenes y hasta la misma sentencia.

Para Kaplan, este fue un escándalo que incluyó actos de extorsión, corrupción, obstrucción de la justicia, manipulación de testigos, fraude electrónico y lavado de dinero. Adicionalmente, Kaplan determinó que tanto el abogado de los demandantes Steven Donziger, como sus clientes, cometieron múltiples fraudes en la corte ecuatoriana. Como un recurso, Kaplan ordenó que cualquier monto que fuera obtenido por los demandantes como compensación por daños en cualquier parte del mundo, sea colocado en un fideicomiso para Chevron.

Dejando de lado las conclusiones legales, cualquier observador del caso con mente abierta, estaría ampliamente de acuerdo con las conclusiones de Kaplan basadas en la determinación de los hechos (al igual que Barrett y yo). Donziger no presentó ninguna defensa objetiva significativa, pero si existían pruebas abrumadoras que apoyaban cada uno de los supuestos delitos, excepto el soborno final. El relato sobre la @@corrupción@@ presentado en el testimonio del exjuez ecuatoriano Alberto Guerra podría ser discutible. Sin embargo, nunca fue necesario para establecer que los informes periciales habían sido redactados por otros y de manera clandestina, a cambio de sobornos. Así también, las órdenes provisionales fueron redactadas secretamente por otros a cambio de sobornos y por supuesto, la @@sentencia@@ final que fue redactada de la misma manera. A la hora de analizar los hechos en el caso Chevron vs. Donziger, solamente existe una opinión posible.

Por demás está decir que los demandantes han sido terriblemente agraviados. El primer pecado de Donziger fue hacer que sea imposible lograr una compensación, al tiempo que daba cabida a una legislación deficiente y mala voluntad para futuras demandas por derechos humanos. Peor aún, Donziger ha menoscabado el estado de derecho, que es la base misma del crecimiento económico y justicia social. No importa qué pueda pensar la revista Outside, el estado de derecho no es poca cosa y no está opuesto al cuidado del medioambiente. Es prácticamente casual el hecho de que Donziger aún esté tratando de cobrar los 9.500 millones de dólares sobre la base de fraude, mentiras y descaro.

En defensa de Chevron, Gibson Dunn y Kaplan

La principal diferencia entre Barrett y yo, es su opinión de que algo no está del todo bien en el hecho de que una compañía se esté defendiendo de este ataque, o que una firma de abogados solicite a un juez que salve a un negocio de este aprieto, o que un juez efectivamente intente hacerlo.

Barrett presenta a la contrademanda de Chevron v. Donziger negativamente y con desprecio, equiparando la bien fundada demanda por fraude entablada por Chevron, con las acciones de los demandantes que promueven sus acusaciones carentes de todo fundamento. "En el contexto de pelea callejera en la que se ha convertido el litigio ecuatoriano, Chevron parecía decidido a ponerse a la misma altura”, escribe Barrett. “¿Acaso el abogado de los demandantes pensó que podía orquestar una investigación por fraude en el Ecuador contra los abogados de Chevron? Pues bien, la compañía acusaría entonces a Donziger en Nueva York de asociación ilícita para delinquir.”

El tono de Barrett exige hacerse la siguiente pregunta: ¿Exactamente qué es lo que esperaba que hiciera Chevron cuando se vio enfrentada a una ilegal @@sentencia@@ por 19.000 millones de dólares en un sistema judicial corrupto y no independiente? A pesar despreciar los Estados Unidos al comienzo del litigio, es entendible que haya buscado llevar el caso de regreso ante instituciones respetuosas de la ley y que haya probado su suerte con diversas teorías legales. Hay espacio para argumentos legítimos sobre el uso adecuado de la ley RICO [Ley federal estadounidense contra la asociación para delinquir y extorsionar], el enmarcar litigio fraudulento como extorsión y el poder de las cortes de los Estados Unidos para dictar medidas cautelares que tengan validez en todo el mundo. Sin embargo, el fraude que Chevron descubrió, como afirma Barrett, fue demasiado real. Le invito a disfrutar de esta histórica ironía; solo pido que no se deje a la víctima de este @@fraude procesal@@ indefenso en el presente.

A continuación, Barrett asesta un golpe a la firma de abogados contratada para ejecutar lo que denomina como la estrategia de Chevron para “matar al mensajero”. Si recordamos la película Pulp Fiction, intenta establecer una similitud entre Gibson, Dunn & Crutcher y el “limpiador” del bajo mundo Winston Wolf, cuyo trabajo es lavar toda evidencia de los sangrientos asesinatos.

Ahora, es preciso decir que Gibson Dunn no es exactamente el héroe de la película. El honor le pertenece al The Lawyer Who Walked Away (El abogado que se salió) Jeffrey Shinder de Constantine Cannon, quien fue un modelo de responsabilidad profesional al rehusarse a negar lo innegable o tratar de ejecutar la fraudulenta sentencia. Y aún más Judith Kimerling, una abogada de causas que se ha mantenido fiel a su causa y lejos de las demandas entabladas contra Texaco o Chevron pues desde un inicio se dio cuenta de que el equipo de los demandantes no era confiable. Kimerling es la figura sin tacha de autoridad moral en una historia en la que Barrett da a entender que no existe ninguna.

Lo que podría decirse de Gibson Dunn es que jugó un papel honorable de manera excepcional. En algunas ocasiones he acusado a la firma de exagerar los fraudes procesales extranjeros. Sin embargo, cuando se @@prueba@@ el fraude procesal, una respuesta agresiva es justificada. Chevron no busca “matar al mensajero” por su mensaje, sino porque (metafóricamente) cometió crímenes capitales. Chevron no está tomando represalias en contra del proceso, sino en contra del fraude en el proceso. Las cortes deberán marcar los límites de manera clara para evitar que se abuse del precedente. Pero no se debe atacar a los abogados por defender hábilmente a las víctimas reales del fraude. A diferencia de Winston Wolf, la firma de Gibson Dunn no ocultó ningún crimen y podría decirse que descubrió muchos.

Finalmente y lo que es más serio, Barrett menoscaba al juez Kaplan. Al hacerlo, de manera inadvertida ayuda a la cínica campaña de los demandantes para difamar a Kaplan y para pretender que no han sido desacreditados con autoridad.

Cuando inicialmente Kaplan bloqueó la ejecución de la @@sentencia@@ ecuatoriana, dio un pequeño discurso sobre cómo la gente necesita gasolina. Barrett se burla de dicho discurso y utiliza un lenguaje incómodamente cercano a las acusaciones de parcialidad de los demandantes. "Al seguir esta lógica, Kaplan podría haber sentenciado en contra de cualquier demandante, no importa cuán justo este sea, que representara una amenaza financiera sustancial en contra de Chevron, una perspectiva unilateral para un juez supuestamente desinteresado”, escribe Barrett. "Su hostilidad hacia los demandantes no ha sido disimulada, Kaplan no dio una explicación sobre la fuente de su autoridad para evitar la ejecución de una @@sentencia@@ ecuatoriana en Singapur, Brasil o Canadá. Lo que quedó muy en claro es que Chevron tenía un aliado muy poderoso en las cortes federales en Nueva York y que Donziger tiene un enemigo más”.

Kaplan tuvo sus lapsus de tono, al igual que mi libro de notas, y sus sentencias no son el mismo evangelio. Sin embargo, como concuerda Barrett, el juicio de Kaplan, sin jurado, fue ecuánime y con bases firmes, al igual que sus resoluciones provisionales. Merece ser evaluado sobre la base de su razonamiento formal. Sus comentarios desde el estrado deben ser entendidos en contexto y utilizando el sentido común. De igual manera es necesario recordar que fue provocado por una parte envuelta en un constante engaño.

La insinuación de que Kaplan bloquearía cualquier ejecución en contra de la compañía es una necedad. Estaba intentando bloquear la ejecución de una @@sentencia@@ que se demostró de manera correcta que era un fraude. Además, estaba alarmado porque los demandantes contemplaban el uso de conexiones políticas para obtener la ejecución de la @@sentencia@@ a pesar de la ley. (El abogado encargado de la ejecución de sentencias de Patton Boggs en un memo dirigido a los demandantes afirma que su “representación de numerosos gobiernos extranjeros de diversa ubicación geográfica, significa que las barreras para el reconocimiento de la @@sentencia@@ en determinado país puede no necesariamente excluir su ejecución allí.”)

En la vida real, Kaplan determinó que la fuente de su poder para prohibir la ejecución de la @@sentencia@@ ecuatoriana radicaba en la ley de Nueva York y la corte de apelaciones estuvo en desacuerdo. En su empeño por continuar insistiendo que Kaplan estaba fuera de control, Barrett escribe que este hecho no le hizo cambiar de opinión… Kaplan procedió a emitir una cadena de decisiones provisionales invitando a Chevron a utilizar su corte para probar que Donziger había abusado del sistema judicial ecuatoriano y que había extorsionado a la empresa norteamericana”.

Barrett sabe que Donziger abusó de las cortes. Por lo tanto, asumo que su tono siniestro está dirigido hacia la teoría sobre la extorsión que tiene Kaplan. La ecuación entre litigios y extorsión penal es ciertamente preocupante. Finalmente, con las debidas excusas a Max Weber, los litigios podrían bien definirse como el monopolio legítimo sobre la extorsión.

Por supuesto que Kaplan lo entiende así y nunca ha dicho que todo litigio sea patológico. “Mientras una demanda sea promovida por medios legales y adecuados, no constituye extorsión en el sentido penal”, escribió Kaplan. Aquel "litigante que magnifique los riesgos ante su adversario corrompiendo su litigio… da lugar [acuerdo] a un apalancamiento puramente atribuible a la corrupción, que es intrínsecamente ilícita, [y] no conlleva ningún nexo adecuado a afirmación plausible alguna que puede haber sido sostenida en primer lugar”. La corte de apelaciones podría desear aclarar cuán corrompido estuvo el litigio antes de asumir que hubo extorsión. Sin embargo, es apenas una posición descabellada a ser desestimada al paso considerándola como una traición a la parcialidad.

La consideración más general es que en todo momento, Kaplan se apoyó en la evidencia. No fue sesgado ni actuó en venganza. Los abogados de Chevron presentaron extraordinarios indicios de fraude que justificaron las autorizaciones extraordinarias de descubrimiento de pruebas. Además presentaron evidencia extraordinaria de fraude en un nuevo contexto, justificando una variedad de creativos dictámenes legales y recursos, los que bien podrían sostenerse o no. No hay nada siniestro en esto. Felicito a Kaplan por descubrir y explicar estos fraudes. Mi esperanza, frecuentemente expresada, es que la evidente verdad de estas conclusiones basadas en el análisis de los hechos, hagan que sea imposible la ejecución de la @@sentencia@@ alrededor del mundo, independientemente de los sustentos legales que se presenten en la apelación. Para concluir, nuestra principal diferencia es que Barrett considera que la ley de la selva ("law of the jungle") se ha extendido hacia las cortes de los Estados Unidos. En mi libro, las cortes de los EEUU intentan redimir esta situación.

O por lo menos constituyen una promesa de redención. Mi libro pone más énfasis que la obra de Barrett en la persistente manipulación de la opinión pública a cargo de los demandantes. Si pueden engañar a gran parte de los medios de comunicación, se podría pensar que tal vez podrían engañar a una corte para que acepte la ejecución y evadir todo control legal. Ahora que Barrett está siendo el blanco de los aliados de Donziger, no estoy seguro de si se mantendrá en su afirmación de que Donziger ha sido dejado solo.

Luego de que Donziger enfrentara un juicio en Nueva York, 43 grupos ambientalistas y de responsabilidad corporativa, que incluyen el Sierra Club, Earthrights International, y Friends of the Earth—condenaron los esfuerzos de Chevron para silenciar a los críticos y para ignorar la @@sentencia@@ por 9.500 millones de dólares”. Puede ser que estos grupos crean las mentiras que han sido definitivamente reveladas, o que crean que la responsabilidad corporativa significa responsabilidad corporativa solo del lado de las corporaciones. Donziger no estará solo hasta que estos grupos lo condenen de manera adecuada, aunque algunos puede que decidan afirmar sus objeciones a las tácticas de Chevron.

Los demandantes ecuatorianos aún sostienen su batalla de relaciones públicas fuera de la prensa legal y de negocios, especialmente en América Latina. Barrett, un periodista con real coraje e integridad, es el blanco de una hilera de calumnias. Con la publicación de su despiadado libro, la verdad en el Ecuador ha dado un gran paso hacia la victoria.

Esta es una traducción no oficial realizada por Chevron, el artículo original en inglés puede ser visto aquí.