La otra pregunta que no se ha hecho en el caso Chevron: ¿Dónde está el Colegio de Abogados?

The Litigation Daily - Michael D. Goldhaber 12/02/2015

Hay quienes han pedido acciones penales en contra de Steven Donziger; sin embargo, una mejor idea es someterlo a disciplina ética, dijo The Global Lawyer.

"¿Dónde está Preet?" es la pregunta sin respuesta en el drama de Chevron Ecuador, según Roger Parloff de Fortune. Mi pregunta, planteada en la charla principal de la conferencia Legal Tech de ALM que se celebró el jueves, es "¿En dónde está el Colegio de Abogados?"

El Fiscal de los Estados Unidos Preet Bharara tiene buenos motivos para mantenerse fuera del enredo legal de Chevron. No obstante, podría en efecto presentar un sólido caso penal en contra del flagelo legal de Chevron, Steven Donziger, por tergiversación. Sin embargo, la severidad del inaudito caso privado por fraude entablado por Chevron contra Donziger satisfará la función disuasiva de la ley, siempre y cuando los hechos sean afirmados en una apelación. No hay necesidad de dedicar más recursos judiciales para desacreditar a una empresa que se desacreditó a sí misma, en vivo y en technicolor, hace ya cinco años.

La disciplina del Colegio de Abogados es otro asunto.

Un distintivo del proceso ambiental multimillonario entablado contra Chevron por Donziger fue creer que un abogado de los EE.UU. podía hacer de las suyas faltando a la ética fuera de su país. "Esto es algo que uno nunca haría en los Estados Unidos", dijo Donziger en la versión final de "Crude", el documental que relata su caso, mientras se preparaba para acechar a un juez ecuatoriano con cámaras de TV. "Es sucio".

De forma bastante apropiada, esta afirmación fue el hilo que desmarañó el caso. Según detalló en mi e-book Crude Awakening, un desconocido abogado de Chevron, llamado Paul Dans, se obsesionó con esta frase del tráiler de la película y la reprodujo en su computadora cinco o diez ocasiones. "De acuerdo, si uno no lo haría en los Estados Unidos, no debería hacerlo en ninguna otra parte", pensó Dans. "¿Acaso este individuo acaba de confesar que dejó su ética en el aeropuerto JFK?"

Dans escribió un memorando en el que recomendó a Chevron citar legalmente las escenas de "Crude", el resto es historia. Chevron ganó su batalla basado en la Primera Enmienda. ALM solicitó a la corte divulgar al público las escenas no utilizadas que fueran descubiertas y publicó los puntos destacados. Como fuera afirmado por una corte federal, estas tomas "causaron conmoción en las comunidades jurídicas de la nación, básicamente porque muestra, con franqueza poca halagadora, una conducta no apropiada, carente de toda ética y hasta quizás ilegal".

¿Será que la conducta de Donziger en el Ecuador podría considerarse como poco ética en Nueva York? Pese a la filosofía de pacotilla de Donziger, la respuesta es un rotundo sí. De acuerdo al Código de Conducta Profesional de Nueva York, Norma 8.5, "Un abogado admitido para practicar en este estado está sujeto a la autoridad disciplinaria del mismo, independientemente del lugar en donde se produce la conducta de dicho abogado".

Catherine Rogers de Penn State Law resalta una ambigüedad relativa a reglas éticas que serán aplicadas en algunos casos. Vea aquí y aquí. Sin embargo, la ley de Nueva York claramente se aplica en el caso de un abogado al que no se le permitió practicar en el exterior. En cualquier caso, la conducta de Donziger, según la describe el Juez de Distrito de los EE.UU. Lewis Kaplan, parece ser lo suficientemente incriminatoria y en clara violación de cualquier código ético.

The Global Lawyer no es un experto en ética profesional. Simplemente sostengo que una investigación relativa a la ética sería recomendable, como el mismo Juez Kaplan ha dado a entender repetidamente. Sin embargo, dado que Donziger continúa afirmando que no existe nada por lo que deba pedir disculpas, aún cuando los demandantes intentan cobrar una @@sentencia@@ de $9.500 millones que ha sido obtenida mediante fraude, como aficionado, podría pedir que se aplique el código de ética a hechos que conozco bien.

Empecemos por lo más fácil. Bajo la Norma 8.4 de Nueva York, la conducta no ética abarca a toda "conducta que sea perjudicial para la administración de justicia" y a aquella "conducta que involucre deshonestidad, fraude, engaño, o tergiversación". Considero que el Colegio de Abogados puede poner una cruz en estas casillas, incluso sí, por hacerlo más simple, se limita al hecho de que los demandantes a los que Donziger representa han admitido haber redactado de manera clandestina el informe de Cabrera —el informe supuestamente independiente de daños ambientales que fuera presentado a un juez ecuatoriano.

Si los miembros del comité de ética desean ir aún más lejos, pueden referirse a la Norma 3.5. que prohíbe a un abogado intentar "tratar de influir sobre la decisión de un juez, funcionario o empleado de una corte utilizando medios que son prohibidos por la ley ". También podrían evaluar si Donziger incurrió en "conducta ilegal alguna que afecte negativamente su honestidad, fiabilidad e idoneidad como abogado". Ambos argumentos desembocan en la fascinante pregunta de si Donziger violó las leyes ecuatorianas.

A partir de cuando se hicieron públicas las transcripciones de las escenas no utilizadas de la película "Crude", los demandantes han argumentado diferencias culturales y enfatizan que los "contactos sin audiencia de parte" son legales en el Ecuador. Esto siempre me pareció una maniobra distractora pues el asunto realmente es el fraude que determinó el resultado del caso y que no puede justificarse en ninguna parte.

En el juicio por fraude y asociación ilícita para delinquir entablado por Chevron contra Donziger en Nueva York, los expertos de la compañía petrolera argumentaron que los demandantes violaron la ley ecuatoriana por múltiples razones.

Afirman que fue ilegal que una de las partes corrompiera la integridad del proceso judicial al discutir en secreto los méritos con un funcionario de la corte, así como al determinar cuáles deberían ser sus conclusiones y presionar a la corte para que nombrara a un experto que no fue imparcial. Más aún al sobornar a ese experto, determinar la @@sentencia@@ final y sobornar al juez. Lo único que puedo sostener es que espero que así sea.

No estoy afirmando que las delitos que acabo de mencionar puedan ser con certeza atribuidos a Donziger personalmente. Sin embargo, para construir un caso sobre disciplina ante el Colegio de Abogados, creo que es suficiente considerar que la orquestación del fraude de Cabrera por parte de Donziger, así como su encubrimiento, sin duda alguna han sido bien documentados.

Saber si los abogados de Patton Boggs y Emery Celli Brinckerhoff & Abady estuvieron implicados en ese encubrimiento, quizás es la mayor pregunta ética planteada por Kaplan desde la perspectiva de una firma legal. Es una pregunta que implica muchos hechos, y los abogados ferozmente niegan haber actuado con deshonestidad. Chevron presentó una opinión condenatoria por falta de ética en Nueva York, pero sus suposiciones han sido ampliamente impugnadas, y nunca se presentó evidencia testimonial durante el interrogatorio para su reevaluación. Sólo me aventuraré a decir que el estándar para la tolerancia de revocación se cumplió ampliamente en 2010, y Jeffrey Shinder escogió la opción más honrosa al retirarse.

Shinder, el socio gerente de Constantine Cannon en Nueva York, en un juicio testificó haberse sentido “asqueado” en cuanto supo del fraude del informe Cabrera y se retiró del caso de Chevron al siguiente día. En un mundo ideal, el silencio nauseabundo de Shinder recibiría tanta atención como el arrogante mal comportamiento de Donziger.

Quien estudie casos de responsabilidad profesional probablemente podría detectar otros 10 tópicos, pero me detendré en estos. La principal lección ética del caso Chevron en Ecuador es la siguiente: No es correcto que abogados estadounidenses se comporten como abogados locales en una cultura legal corrupta. El Colegio de Abogados debe transmitir esta lección. Si no lo hace, los Donzigers del futuro pensarán que el código de ética se quedó en la aduana.

The Global Lawyer es una columna de opinión periódica escrita por el corresponsal internacional sénior de American Lawyer, Michael D. Goldhaber.